游戏商标

游戏名称“星吧炫舞”侵犯了“炫舞”和“QQ炫舞”系列注册商标

游戏名称“星吧炫舞”侵犯了“炫舞”和“QQ炫舞”系列注册商标

【判定要点】判断争议商标是否构成通用名称的专有权，应当证明，涉案商标属于法律规定或者国家标准、行业标准规定的某一商品或者服务的通用名称，或者已经被有关公众普遍认定为可以指代某一商品或者服务的通用名称。上诉人未能证明“玄武”是法律、国家标准或行业标准规定的商品或服务的通用名称，也未能证明“玄武”已被有关公众普遍认定为可以指某一类商品或服务的某一名称的通用名称。

【判定要点】判断争议商标是否构成通用名称的专有权，应当证明，涉案商标属于法律规定或者国家标准、行业标准规定的某一商品或者服务的通用名称，或者已经被有关公众普遍认定为可以指代某一商品或者服务的通用名称。上诉人未能证明“玄武”是法律、国家标准或行业标准规定的商品或服务的通用名称，也未能证明“玄武”已被有关公众普遍认定为可以指某一类商品或服务的某一名称的通用名称。

游戏名称的使用是否侵犯注册商标权，可以从三个方面来分析：（1）游戏名称的使用是否属于商标意义上的使用；（2）被起诉的行为是否构成在相同或者类似服务中使用的相同或者类似的商标；（3），在被诉行为中使用游戏名称是否会使相关公众将其与注册商标混淆。在这种情况下，游戏服务和游戏软件商品上的“炫舞”标识具有识别功能，属于商标意义上的使用；上诉人在起诉行为中使用的“歌厅炫舞”和上诉人的“歌厅炫舞”及“QQ炫舞”系列商标构成在相同或者类似服务中使用的相同或者近似商标；被上诉人在被起诉行为中使用“炫舞唱歌吧”等“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标会被相关公众混淆，因此被起诉行为构成对被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标专有权的侵犯。

游戏名称的使用是否侵犯注册商标权，可以从三个方面来分析：（1）游戏名称的使用是否属于商标意义上的使用；（2）被起诉的行为是否构成在相同或者类似服务中使用的相同或者类似的商标；（3），在被诉行为中使用游戏名称是否会使相关公众将其与注册商标混淆。在这种情况下，游戏服务和游戏软件商品上的“炫舞”标识具有识别功能，属于商标意义上的使用；上诉人在起诉行为中使用的“歌厅炫舞”和上诉人的“歌厅炫舞”及“QQ炫舞”系列商标构成在相同或者类似服务中使用的相同或者近似商标；被上诉人在被起诉行为中使用“炫舞唱歌吧”等“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标会被相关公众混淆，因此被起诉行为构成对被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标专有权的侵犯。

陈二案编号：北京市知识产权人民法院（2018）京73民中991陈一案编号：北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初号上诉人（原审被告）：成都张雨天下科技有限公司（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司。，深圳市腾讯计算机系统有限公司（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司（案件简介）对北京市海淀区人民法院（2016）京0108民事判决不服，向北京市知识产权法院提起上诉。法院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人张裕公司法定代表人王勇，被上诉人腾讯科技公司、腾讯电脑公司委托诉讼代理人王家宇、王鹤书出席诉讼。此案现已结案。

陈【判决观察】一审法院认为，北京市海淀区人民法院认为：一是张裕公司主张将“炫舞”作为音乐舞蹈游戏的通用词汇，但“音乐舞蹈”反映的是游戏的基本特征，不是“炫舞”；二是证据解释“炫舞”作为情景音乐只有一个百度百科条目，结合腾讯科技公司、腾讯电脑公司多年来提交的“炫舞”系列游戏的热门情节以及围绕这些游戏开展的“炫舞节”活动，缺乏充分证据证明“炫舞”一词在日常生活中被广泛用作情景音乐，炫舞不属于游戏类的通用词汇。

第二，“唱吧”和“炫舞”的结合是游戏的名称。显然，炫舞是游戏名称的重要组成部分。从字面意义上看，它直接反映了与音乐舞蹈相关的应用，没有突出“唱吧”，弱化了“炫舞”的意义。

三是游戏名称“星吧炫舞”晚于“炫舞”商标申请注册的时间。张裕公司依据《商标法》第五十九条第三款提出的抗辩缺乏事实依据。综上所述，在掌上娱乐公司运营维护的“星吧炫舞”游戏应用软件中，“炫舞”作为游戏名称和游戏标识的重要组成部分。它属于与本案涉及的四个商标在同一商品上使用相似标识，容易混淆。未经腾讯科技有限公司、腾讯电脑有限公司许可，本行为属于侵犯涉案商标权行为。对于腾讯科技公司和腾讯电脑公司提出的不正当竞争主张，由于部分侵犯商标权，不应适用《反不正当竞争法》进行调整，由于部分缺乏事实和法律依据，不予支持。

一审判决是根据1993年12月1日生效的《商标法》第五十七条第二款、第六十四条和《反不正当竞争法》第五条第二款作出的，判决如下：

1、为消除腾讯科技有限公司和腾讯电脑有限公司的影响，自本判决生效之日起30日内，棕榈娱乐有限公司连续48小时在两个应用市场游戏栏目首页发表声明本案由一审法院审查，逾期不履行的，一审法院将根据腾讯科技股份有限公司、腾讯电脑股份有限公司（二）的规定，在本判决生效之日起10日内申请，掌上娱乐公司赔偿腾讯科技公司自2015年1月20日至2015年7月19日因侵权造成经济损失40万元3、棕榈娱乐有限公司应当自本判决生效之日起十日内，共同赔偿腾讯科技有限公司、腾讯计算机有限公司经济损失40万元及应支付的合理费用【谚】。《最高人民法院关于审理商标权授权确认行政案件若干问题的规定》第十条规定：“有争议的商标属于法定的或者常规的商品名称的，由人民法院认定为通用名称商标法第十一条第一款第（一）项规定的。根据法律或者国家、行业标准，属于商品通用名的，应当认定为通用名。

有关公众普遍认为某一名称可以指某一类商品的，应当认定为常规通用名称。经专业工具书、词典等列为商品名称的，可以作为识别常规通用名称的参考。传统的通用名一般是根据全国相关公众的常识来判断的。人民法院可以将因历史传统、当地条件和地理环境形成的有关市场上的商品通用名认定为通用名。

有争议的商标申请人知道或者应当知道其申请注册的商标是某些地区的常规商品名称的，人民法院可以将其申请注册的商标作为通用名称处理。一般以商标申请日的实际情况为准。核准登记时，事实情况发生变化的，应当以核准登记时的事实情况确定是否属于通用名称”。

本案中，上诉人未能证明“玄武”是法律、国家标准或行业标准规定的商品或服务的通用名称，也未能证明“玄武”已被有关公众普遍认定为可以指代某一类商品或服务的通用名称。因此，被上诉人的权利商标与核准使用的商品或者服务相比，具有明显的特征，不构成《商标法》第五十九条第一款规定的情形。

2、 被申请人的行为是否构成侵犯被申请人“宣武”、“QQ宣武”系列注册商标专用权的行为。

（1） 被诉行为构成商标法意义上的使用行为，是判定其是否构成侵权的前提。相关公众将使用“炫舞”区分（电脑网络上）网络游戏服务和其他（电脑网络上）网络游戏服务，相关公众将使用“炫舞”区分电脑游戏软件产品和其他电脑游戏软件产品。这一认定意味着上述服务和商品上的“炫舞”标识实际上起到了识别作用，属于商标意义上的使用。

（2） 上诉人使用“星吧炫舞”提供的网络游戏服务和游戏软件产品，与被上诉人权利商标核准使用的第41类、第9类服务或者商品属于同一或者近似的服务或者商品。右商标为“炫舞”或其显著标识部分为“炫舞”，“歌厅炫舞”在右商标中完全包含“炫舞”。因此，在被诉行为中使用的“唱吧炫舞”与商标权上的商标标识是相似的，两者构成相同或相似的商标，用于相同或相似的商品和服务。

（3） 使用“炫舞”文本进行搜索的在线平台用户最初的目的通常是搜索与“炫舞”相关的游戏应用程序。此次商机是基于被调查者大量使用“炫舞”和“QQ炫舞”系列商标。虽然部分网络平台用户会选择被上诉人操作的“炫舞”系列游戏应用程序下载安装，但也有部分用户会选择被上诉人操作的“唱吧炫舞”游戏应用程序下载安装，

因此，在被诉行为中使用“唱吧炫舞”会使相关公众将其与上诉人的“炫舞”和“QQ炫舞”系列商标混淆。综上所述，被申请人的行为已构成对被申请人“宣武”、“QQ宣武”系列注册商标专有权的侵犯。因此，一审判决是正确的，得到了法院的支持。

3、 一审法院的赔偿额是否过高。一审法院在充分考虑侵权起止时间、权利商标受欢迎程度、网络平台涉案行为、下载次数等诸多因素的基础上，确定上诉人应当赔偿的数额，并无不当之处对法律来说。被上诉人为本案支付的律师费、公证费，属于为制止侵权行为所支付的合理费用，应当依法赔偿被上诉人。因此，一审法院判决的赔偿数额不算太高，得到了法院的支持。

综上所述，张裕公司的上诉不能成立，应予以驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应当坚持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审手续费1400951元，由成都张玉天霞科技有限公司（已缴）承担。

这个判决是最终的。世界环境学会